SUMÁRIO: 1. Considerações iniciais. 2. Os
princípios e a teoria contratual. 3. Os princípios contratuais liberais.
3.1. Autonomia da vontade. 3.1.1. Liberdade contratual. 3.1.2. Força
obrigatória dos contratos. 3.1.3. Efeito relativo do contrato. 3.2. Os
princípios sociais do contrato. 3.2.1. Função social do contrato. 3.2.2.
Boa-fé objetiva. 3.2.3. Equilíbrio contratual. 4. Considerações finais.
5. Bibliografia.
1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
As
vicissitudes pelas quais o contrato vem passando, com o abandono do
velho paradigma, calcado em valores correntes nos séculos XVIII e XIX, e
o estabelecimento de um novo modelo, consoante o Estado Social em que
vivemos, diz respeito a toda a sociedade, na medida em que a quase
totalidade de seus componentes, em algum momento de sua vida, figurou
num dos pólos de uma relação contratual (1).
Para
compreender o contrato de hoje e de ontem vários recursos podem ser
utilizados. A análise dos princípios que o animam, entretanto, pode
revelar muito do que aquele instituto foi; do que ele é, nos dias de
hoje; e do que poderá vir a ser, no futuro (2).
Este
o objetivo buscado nestas poucas linhas: a análise dos princípios que
informam o direito contratual, de modo que se possa, a partir deles,
esquadrinhar a figura do contrato tal qual a doutrina o conhece
atualmente.
O
advento de um novo Código Civil (3), ademais, não deixa de
representar um convite à reflexão.
Se
em alguns pontos os críticos do anteprojeto apontam determinados
retrocessos no código, a parte geral dos contratos traz inovações
primorosas, em relação às quais ainda muito se escreverá e
refletirá.
2. OS PRINCÍPIOS E A TEORIA CONTRATUAL
A
norma jurídica, enquanto expressão deôntica, consistente numa
determinação, permissão ou proibição, subdivide-se em regra e
princípio.
As
regras e os princípios são normas porque dizem o dever-ser.
A
diferença entre uma e outra pode ser estabelecida através da adoção de
um variado número de critérios, dentre estes o da generalidade, o mais
freqüentemente utilizado (4).
De
acordo com o referido critério, os princípios seriam normas de um grau
relativamente alto de generalidade, ao passo que às regras assistiria
generalidade relativamente baixa.
O
ponto decisivo para a distinção reside em que os princípios são normas
que ordenam que algo seja realizado na maior medida do possível, dentro
das possibilidades jurídicas e reais existentes (5).
Os
princípios são, de acordo com Robert Alexy, mandatos de otimização, "que
estão caracterizados pelo fato de poderem ser cumpridos em diferente
grau e que a medida de seu cumprimento não só depende das possibilidades
reais senão também das jurídicas". O âmbito das possibilidades
jurídicas, complementa Alexy (6), é determinado pelos
princípios e regras opostos.
As
regras, de acordo com as lições daquele prestigiado jurista, seriam
normas que podem ser cumpridas ou não. Em sendo válida, nada há que se
fazer, senão o que ela prescreva, nem mais, nem menos. As regras, assim,
"contêm determinações no âmbito do fática e juridicamente possível"
(7).
Em
face de tais observações, constata Alexy que a diferença entre regras e
princípios seria de natureza qualificativa e não de grau.
Quanto
à sua posição ou função no ordenamento jurídico, observa Riccardo
Guastini (8) que os princípios podem ser caracterizados a
partir de sua relação com as outras normas enquanto desenvolvem o papel
de normas fundamentais, partindo-se de um duplo sentido: a) num primeiro
plano, "os princípios são normas que dão fundamento ou justificação a
outras normas" (9); b) num segundo, "os princípios são normas
que parecem não precisar por sua vez de fundamento ou justificação
(porquanto são percebidos como óbvios, auto-evidentes, ou como
intrinsecamente justos)".
Paulo
Lôbo, em recente artigo doutrinário (10), distingue os
princípios sociais do contrato, que informariam de maneira mais intensa
o Código de Defesa do Consumidor e o Novo Código Civil Brasileiro,
daqueles outros, ditos liberais, que predominaram no Estado liberal do
final do século XIX e início do século XX, mas que não poderiam ser
descartados de pronto, porquanto ainda existentes em nossa realidade
jurídica.
Dentre
os princípios chamados liberais incluem-se aqueles sobre os quais a
doutrina civilista vem discorrendo há muito tempo. São eles: a) a
autonomia privada; b) o pacta sunt servanda; e c) a relatividade
subjetiva do contrato (eficácia inter partes).
Já
no rol dos denominados princípios sociais, pode-se relacionar: a) a
função social do contrato; b) a boa-fé objetiva; c) o equilíbrio
contratual.
Faz-se
necessário situar doutrinariamente cada um dos mencionados princípios,
cuidando em precisar-lhes o respectivo conteúdo bem como as eventuais
ponderações que o curso da história lhes tenha conferido, adotando-se,
ao menos inicialmente, o primeiro critério distintivo utilizado por
Paulo Lôbo para classificá-los: liberais, de um lado, sociais, de
outro.
Diz-se
inicialmente porquanto no que tange aos princípios liberais, a
classificação que é proposta neste trabalho afasta-se algo da idéia
exposta pelo referido professor no artigo acima mencionado.
3. OS PRINCÍPIOS CONTRATUAIS LIBERAIS
3.1.
AUTONOMIA DA VONTADE
Autonomia,
di-lo Emilio Betti (11), significa, em geral, atividade e
poder de dar-se um ordenamento, de dar ordem às próprias relações e
interesses, definida pelo próprio ente ou sujeito a quem aquelas e estes
respeitem.
Etimologicamente,
autonomia deriva de autônomo, o qual vem do grego autonomos – do
prefixo auto e do substantivo nomos, este último
correspondente, em latim, a lex, em português lei – o direito de
se reger por suas próprias leis (12).
A
autonomia da vontade, ou autonomia privada, como aludem alguns – no que
prestigiam a denominação utilizada pela doutrina alemã (13) –
é uma parte do princípio geral da autodeterminação das pessoas, como
destaca Werner Flume, que tem nele "um princípio prévio ao Ordenamento
jurídico e que o valor que com ele deve realizar-se está reconhecido
pelos direitos fundamentais" (14).
Na
literatura filosófica, ela implica o poder da vontade livre de se dar
sua própria lei moral; na literatura jurídica, ela assume o significado
acima referido (15).
Sua
origem radica na filosofia individualista e no liberalismo
econômico (16), presentes no ideário dos pensadores do final
do século XIX e princípio do século XX (17).
Este
individualismo prevaleceu no direito privado em geral, de acordo com
Giuseppe Osti:
"... pela influência combinada de todo um
complexo de fatores históricos, filosóficos e econômicos, que deviam
necessariamente levar a ver no contrato, pura e simplesmente, uma
expressão da autonomia individual: da exaltação do consenso das partes
como característica essencial do contrato no direito justinianeo e da
afirmação dos princípios morais como fundamento do vínculo contratual no
direito natural e do neo-idealismo tedesco, de um lado, e à doutrina
econômica da escola liberal de outro" (18).
François
Terré, Philippe Simler e Yves Lequette conseguem, precisa e lucidamente,
identificar os contornos do individualismo e da teoria liberal, sobre as
quais a autonomia da vontade assenta, explicando, outrossim, que ela
consegue ordenar o regime jurídico do contrato em torno de alguns
grandes princípios, que repercutem doutrinariamente até os dias de hoje:
a liberdade contratual, a força obrigatória do contrato e seu efeito
relativo.
No
que toca à filosofia individualista, ensinam que ela professa ser cada
homem fundamentalmente livre.
Como
admitir que os indivíduos possam se sujeitar a outros, tal como o
devedor em face do credor? – perguntam-se aqueles eméritos juristas. A
resposta, de acordo com aquele pensamento filosófico, estaria na
vontade, que passaria a ser a fonte essencial de tais situações.
A
partir do momento em que se estabelece que o homem está obrigado
unicamente porque ele assim o quis e na exata medida de seu querer,
respeita-se, antes de tudo, a sua liberdade (19), tão cara ao
individualismo filosófico.
Duas
proposições, então, erigir-se-iam: ninguém estará sujeito a obrigações
que não tenha querido; os indivíduos devem respeitar todas as obrigações
em relação às quais tenham dado seu consentimento.
O
contrato, aqui, torna-se a fonte do direito por excelência
(20). A partir do instante em que a vontade dá a si mesma sua
própria lei, o contrato retira do encontro de vontades sua força
restritiva.
Levada
ao extremo, a filosofia jurídica da época conseguiu fazer do contrato o
instrumento que permitia explicar todo o sistema jurídico. Até mesmo a
sociedade nasceria de um contrato, o contrato social, segundo Rousseau,
para quem as convenções seriam "a base de toda autoridade entre os
homens" (21).
Ao
liberalismo coube sustentar constituir-se o contrato, além de fonte de
direito por excelência, no mecanismo capaz de estabelecer as relações
individuais as mais justas e socialmente aceitáveis.
O
livre jogo das vontades individuais não poderia senão realizar a
justiça (22).
Como
os indivíduos são, naturalmente, os melhores juízes de seus próprios
interesses, é de se presumir que tenham cuidado em zelar por sua tutela,
ao firmarem seus compromissos com outrem.
Explicam
Terré, Simler e Lequette que a oposição de interesses que subjazam ao
contrato seria, por si só, a melhor garantia de que as obrigações dali
nascidas respeitariam um certo equilíbrio, já que estas responderiam às
necessidades de cada um dos contratantes. Do contrário, sustentam, a
parte em desvantagem não teria dado seu consentimento no contrato
(23).
Numa
outra medida, este livre jogo das vontades individuais asseguraria, de
acordo com o liberalismo, o equilíbrio econômico e a prosperidade geral.
"Geralmente, a busca por cada um de seu interesse não pode senão
conduzir à satisfação de um interesse geral perseguido como a soma dos
interesses particulares", complementam Terré, Simler e Lequette
(24).
O
princípio que informava as normas jurídicas então existentes se resumia
na preocupação de tutelar a livre colaboração econômica entre os
sujeitos, através da composição espontânea dos interesses em conflito,
num equilíbrio contratual assegurado pura e simplesmente a partir do
concurso e do acordo de vontades dos interessados (25).
Quando
aplicada ao regime jurídico do contrato, a teoria da autonomia da
vontade conduz à proclamação de três princípios, estreitamente ligados:
a) a liberdade contratual, através da qual se preconiza que as partes
são livres para contratar ou não fazê-lo; b) a força obrigatória do
contrato, segundo a qual as partes devem respeitar os ajustes por elas
firmados; c) o efeito relativo do contrato, vinculando exclusivamente os
contratantes ao que tenha sido objeto do pacto.
3.1.1.
LIBERDADE CONTRATUAL
A
liberdade contratual depende conceitualmente da chamada autonomia
privada, ou autonomia da vontade, a qual, por sua vez, é o reflexo da
liberdade econômica (26).
O
princípio da liberdade contratual pode ser apreendido sob uma dupla
dimensão: a) de fundo; e b) de forma (27).
Quanto
ao fundo, a liberdade contratual se expressa através de uma tripla
faculdade: a) contratar ou não contratar; b) escolher livremente seu
co-contratante; c) estabelecer livremente o conteúdo do contrato.
A
liberdade de contratar é reconhecida no Novo Código Civil Brasileiro
(art. 421). Em princípio, portanto, e ressalvadas as exceções cada vez
mais freqüentes, o ato de contratar, a escolha do respectivo parceiro e
o estabelecimento do conteúdo do contrato sujeitam-se à vontade dos
contratantes, os quais poderão estabelecer novos tipos contratuais, além
dos já existentes, desde que observadas as normas gerais legalmente
prescritas (NCCB, art. 425).
Quanto
à forma, a liberdade contratual postula o consensualismo. A troca de
consentimentos é suficiente à conclusão do contrato, pouco importando a
forma através da qual eles são constatados (28).
Assim,
preceitua o NCCB que "a validade da declaração de vontade não dependerá
de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir" (art.
107).
Já
não se pode conceder à liberdade contratual, nos dias de hoje, contudo,
o mesmo prestígio que este princípio tivera outrora.
"O
arquétipo do acordo concluído depois de negociações e concessões
recíprocas das partes tornou-se um mito", sustentam Andrée Brunet e
Jean-Claude Ohlman (29). Este acordo simplesmente inexiste em
nossos dias, é bem verdade. O sistema jurídico embasado nos princípios
de igualdade e liberdade dos sujeitos dissente da realidade econômica
atual (30).
A
falta de igualdade material entre os contratantes impede que se dê
realce a um princípio que não mais reflete tal característica. Surge,
então, a necessidade de uma maior intervenção do Estado, através da
edição de normas imperativas, capazes de minorar aquela
desigualdade.
Tal
constatação mereceu a reflexão de abalizados juristas:
"Onde as partes são desiguais em poder de
barganha, onde a ‘paridade contratual’ é perturbada, e a parte mais
fraca precisa de proteção, deve a liberdade contratual deixar de ser
restringida por normas imperativas? Não é tempo de o princípio da
liberdade contratual ser substituído ou complementado pelo princípio da
‘justiça contratual’?" (31).
Sustentam
Hein Kötz e Axel Flesssner ser inevitável a pergunta, porque nos dias de
hoje os contratos são formalizados sem qualquer tipo de negociação
acerca de seus termos, seja porque o poderio econômico de um dos
contratantes lhe permite ditar os termos do contrato ao outro; seja
porque normalmente umas das partes não apresenta espírito comercial,
sendo, ao contrário, inexperiente e indiferente, e simplesmente aceita
as condições gerais do contrato que lhe são propostas pela outra
(32).
Atualmente,
em muitas hipóteses, não se pode mais assegurar aos partícipes de
qualquer relação contratual a plena liberdade de contratar ou de não
fazê-lo; de estipular livremente o conteúdo do contrato; de escolher seu
co-contratante, recusando-se a estabelecer o vínculo com outrem por
razões de ordem particular. A validez do contrato privado passa, muitas
vezes, a depender do assentimento de uma autoridade (33).
Casos
os há em que se atribui a alguém o dever de contratar com outrem, desde
que presentes determinados pressupostos. A recusa poderá implicar
responsabilidade civil do faltoso ou ensejar a execução coercitiva da
prestação que se não contratou em favor do lesado (34).
Observe-se
o Código de Defesa do Consumidor (CDC), por exemplo. Lá, em seu art. 39,
diz-se constituir em prática abusiva o fornecedor "recusar a venda de
bens ou a prestação de serviços, diretamente a quem se disponha
adquiri-los mediante pronto pagamento, ressalvados os casos de
intermediação regulados em leis especiais" (inciso IX).
A
mesma restrição encontra-se na Lei n.º 8.884, de 11 de junho de
1994 (35), desta feita nas relações jurídicas estabelecidas
ainda que entre profissionais. Seu art. 21 dispõe caracterizar-se
infração à ordem econômica – dentre outras condutas – "recusar a venda
de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento
normais aos usos e costumes comerciais" (inciso XIII).
Constata-se,
então, que um dos sujeitos da relação jurídica obrigacional não poderá
escolher o outro parceiro, estando obrigado a celebrar contrato com quem
lhos requeira, desde que mediante pronto pagamento (CDC), ou pagamento
dos produtos e serviços em conformidade com os usos e costumes
comerciais (Lei 8.884/94).
A
estipulação do conteúdo contratual, em verdade, nunca esteve submetida
ao exclusivo talante dos interessados.
Mesmo
em códigos fortemente influenciados pelo subjetivismo jurídico, e toda a
ideologia que lhe é subjacente, sempre existiu alguma limitação de ordem
objetiva ao conteúdo contratual.
O
Code Civil Francês, tributário do contexto filosófico, político e
econômico referido logo acima, não deixa de prescrever, numa de suas
primeiras disposições, que "não se pode derrogar, por convenções
particulares, as leis que interessem à ordem pública e aos bons
costumes" (art. 6).
Somente
as convenções legalmente constituídas – ou seja, em obediência aos
limites estabelecidos na legislação de regência – terão força de lei
entre aqueles que a tiverem subscrito, reza, outrossim, o art. 1.134 da
legislação material civil francesa.
Os
redatores daquele diploma legal, portanto, não aderiram inteiramente ao
postulado sobre o qual repousa a teoria da autonomia da vontade e as
conseqüências que habitualmente se deduzem daquela encontram-se
suavizadas naquele texto legislativo (36).
A
liberdade contratual, assim, exerce-se dentro dos limites fixados pelo
legislador. O espaço deixado ao livre jogo das vontades individuais será
reduzido ou aumentado de acordo com os interesses que se queira
tutelar (37).
Mesmo
a liberdade de forma, a reclamar o simples consenso para a conclusão dos
contratos, já não dispõe do espaço legislativo de outrora. A tutela da
parte mais débil na relação negocial conduz ao retorno de um certo
formalismo, não apenas no domínio do Direito do Consumidor, mas
igualmente em outras situações onde a desigualdade contratual se
apresente com certa freqüência (38).
3.1.2.
FORÇA OBRIGATÓRIA DOS CONTRATOS
Diferentemente
dos Códigos Civis da França e da Itália, cujos artigos 1.134 e 1.372,
respectivamente, atribuem força de lei aos contratos, o Código Civil
Brasileiro de 1916 não possui disposição semelhante.
Esta
ausência não impediu que a doutrina brasileira, no limiar do século
passado, visse, no liame contratual, a mesma força vinculante originária
dos preceitos legais (39).
O
prestígio que o princípio da força obrigatória dos contratos exerceu
sobre os juristas possui raízes profundas nos pensamentos político,
econômico e filosófico que dominaram seu ideário, em relação aos quais
se discorreu – ainda que brevemente – linhas acima.
Graças
ao voluntarismo jurídico, o nascimento de direitos e deveres, pretensões
e obrigações, oriundos da relação jurídica contratual, mostrava-se
legítimo, na medida em que procedia de um ato soberano de vontade.
O
caráter vinculante do que tivesse sido acordado no contrato residiria,
justamente, em face do dogma da vontade, no fato de que ao subscrevê-lo,
as partes ajustaram que ele determinaria seus direitos e suas
obrigações (40).
A
criação de uma obrigação constituir-se-ia num auto-obrigar-se, numa
voluntária alienação ou limitação da própria liberdade
(41).
Obrigatória
para as partes, a convenção o seria também para o juiz, o qual a deveria
respeitar e fazer respeitar. Ministro da vontade das partes, o juiz
deveria ser um servidor respeitoso do contrato, cumprindo-lhe ater-se à
pesquisa de qual a intenção comum daquelas quando demandado para
interpretá-lo; recusando-se a modificá-lo ou revisá-lo, ainda que uma
mudança imprevisível do contexto econômico, político ou social viesse a
desequilibrar sua economia (42).
Fenômeno
semelhante deu-se nos países que adotam o sistema do common
law.
Segundo
David Slawson (43), o liberalismo e a competição econômica
desempenharam um importante papel para o incremento da liberdade
contratual. Enquanto o primeiro advogava que o governo se confinasse no
desempenho de três tarefas que lhe seriam próprias: manutenção da ordem
interna, defesa nacional e proteção da propriedade privada; a segunda
requeria que compradores e vendedores fossem livres dos deveres do
common calling (44) e livres para ajustar preços e
outros termos de sua escolha.
Nos
séculos dezoito e dezenove as teorias do direito natural e da filosofia
do laissez-faire ganharam um excepcional destaque, e muitos dos
juízes, que eram largamente responsáveis pela criação do direito
contratual durante tal período, foram consideravelmente influenciados
pelo pensamento corrente, tal qual seus contemporâneos.
Para
tais juízes, em face da ideologia que se espraiava nos meios
intelectuais, a função do direito civil passou a ser em grande medida
negativa:
"Seu principal objetivo era propiciar que as
pessoas ‘realizassem suas vontades’, ou, numa linguagem mais prosaica,
deixá-las prosseguir com seus negócios, conduzir seus afazeres
comerciais como achassem melhor, deixar suas próprias vidas desimpedidas
de interferência governamental, e assim por diante"
(45).
Apregoava-se,
então, nos meios jurídicos, que a liberdade e a santidade do contrato
eram o instrumento necessário do laissez-faire, e era função das
cortes fomentar uma e vindicar a outra (46).
Num
histórico julgamento, ocorrido em 1875, o status do contrato no
Direito Inglês experimentou uma sensível modificação, afinando-se com o
novo cenário que as doutrinas acima referidas criaram. Aduziu o
Master of the Rolls (47), Sir George Jessel, num
determinado trecho do julgado, que homens maiores e de suficiente
entendimento deviam ter a liberdade máxima de contratar, e que seus
ajustes, quando feitos de maneira livre e voluntária deveriam ser tidos
como invioláveis e deviam ser tornados obrigatórios pelas cortes de
justiça (48).
Algumas
constatações, deduzidas a partir de profundas modificações na economia
do século passado, puseram em cheque o postulado da força obrigatória
dos contratos.
Em
primeiro lugar, em face da desigualdade (material) existente entre as
partes contratantes, há uma grande probabilidade de que o predisponente
(fornecedor) – não importa de que tipo de contrato se trate – tenha
usado o contrato – normalmente de adesão – como instrumento de opressão
econômica (49), já que a contratação estandardizada possui
como finalidade, também, o deslocamento dos riscos do negócio para a
outra parte contratante, no caso o aderente (50), de modo a
eliminar o risco de perdas financeiras (51) para quem
predispõe os termos do contrato a ser aceito.
Em
segundo lugar, a teoria dos vícios do consentimento, por assentar sua
base na doutrina da autonomia da vontade (52), mostra-se
inadequada para enfrentar os problemas específicos colocados para a
proteção da parte contratual mais débil nos contratos de adesão
(53), por exemplo.
Daí
a necessidade de uma intervenção judicial capaz de mitigar a rigidez do
princípio da força obrigatória dos contratos, reservando-o para aquelas
situações nas quais as partes se apresentem iguais, do ponto de vista
material; mas afastando-o quando o conteúdo estipulado unilateralmente
por uma delas (normalmente o parceiro mais forte economicamente), cause
excessiva desvantagem para a outra.
Atualmente,
a composição dos interesses em jogo não é mais atribuída exclusivamente
aos contraentes, mas é sujeita a controle quanto à sua justiça, mesmo
que isto possa infringir a barreira constituída pelo contrato já
concluído (54).
Assim,
por exemplo, o consumidor poderá requerer em juízo a modificação das
cláusulas predispostas pelo fornecedor e que estabeleçam prestações
desproporcionais, ou postular a sua revisão em face da ocorrência de
fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas (CDC, art.
6.o, inciso V).
Embora
concluído o contrato, tal circunstância não se constituirá em óbice à
atuação dos órgãos jurisdicionais, sempre que ocorrentes hipóteses tais
quais as descritas na legislação consumerista.
Não
estará o juiz adstrito, portanto, à vontade dos contratantes, estando
autorizado a conformá-la aos ditames legais.
O
respeito à boa-fé objetiva e à ordem pública, do mesmo modo, tem sido um
instrumento de que se têm valido os operadores do direito para,
afastando o princípio da força obrigatória dos contratos, permitir
modificações em seu conteúdo, a partir da atuação dos órgãos
jurisdicionais (55).
3.1.3.
EFEITO RELATIVO DO CONTRATO
No
direito romano clássico, a natureza do vínculo obrigatório, em sendo
extremamente pessoal, exigia a relatividade dos efeitos do contrato.
Res inter alios acta aliis neque nocere neque prodesse potest (os
atos concluídos por uns não podem beneficiar ou prejudicar a outrem),
diziam os juristas naquele período. A impossibilidade de cessão entre
vivos das obrigações se constituía num princípio, de cuja aplicação
resultavam graves inconvenientes práticos (56).
Somente
os sujeitos que participassem pessoalmente das fórmulas criadoras do
liame obrigatório poderiam estar vinculados. Particularmente a troca de
palavras rituais da stipulatio não poderia ser eficaz senão em
face de quem as tivesse pronunciado (57).
O
postulado da autonomia da vontade, outrossim, ao assegurar que os
indivíduos são livres para contratar ou não fazê-lo; para escolher o
parceiro contratual e o conteúdo do contrato firmado, estabelece, de
outro lado, que os efeitos advindos do vínculo devem circunscrever-se
àqueles que tenham dado seu consentimento; expressado a vontade de
integrar o negócio jurídico, enfim.
O
princípio da autonomia da vontade limita às partes contratantes os
efeitos do contrato. Cada indivíduo não pode obrigar-se senão a si
próprio (58).
A
doutrina belga subdivide os efeitos do contrato em duas categorias: a)
efeitos internos e b) efeitos externos.
Os
primeiros, concernentes em princípio somente às partes, consistem nos
direitos e obrigações (rectius deveres) nascidos do contrato.
Assim, na compra e venda, os efeitos internos do contrato seriam, para o
vendedor, a transferência da propriedade e entrega da coisa; para o
comprador, o pagamento do preço. Os segundos traduzem a própria
existência do contrato, realidade que os terceiros não podem
desconhecer. Assim, embora no contrato de compra e venda os terceiros
não possam ser obrigados a entregar a coisa vendida ou a pagar o
respectivo preço, os credores do comprador e do vendedor, por exemplo,
sofrerão, necessariamente, os "efeitos" da operação (59).
Este
princípio não é absoluto.
Constata-se,
nalguns casos, uma extensão das conseqüências propriamente jurídicas dos
contratos em face dos terceiros, bem como se propaga a idéia de que a
sociedade não se compõe de uma soma das relações interindividuais
(60), tão-somente, apresentando-se, ao contrário, muito mais rica
em termos relacionais.
A
força obrigatória dos contratos decorre do valor atribuído à promessa
pela lei e não da promessa em si mesma. É possível, assim, que a própria
lei, visando atender a determinado imperativo, aumente o círculo de
pessoas obrigadas aos termos da convenção, para além daqueles sujeitos
que a tiverem subscrito (61).
Pessoas
estranhas ao contrato podem ser atingidas por seus efeitos em alguns
casos, como se dá, por exemplo, com os sucessores, tanto a título
universal como a título singular. "A sucessão os transforma em partes
supervenientes, retirando-lhes a condição de terceiros em face do ato,
de cuja formação não participaram", ensina Darcy Bessone
(62).
3.2.
OS PRINCÍPIOS SOCIAIS DO CONTRATO
O
jurista – aduzem Rodolfo Sacco e Giorgio de Nova – deseja que o
contrato, previsto e regulado pelo Direito, seja justo, rejeitando a
idéia de um contrato ao mesmo tempo injusto e eficaz
(63).
Pensou-se,
de início e durante um bom tempo, que esta justiça contratual poderia
advir do livre jogo das vontades dos contratantes. Os problemas a que
tal pensamento poderia conduzir são demasiados, contudo.
A
teoria contratual, tal qual se conhece nos dias de hoje, sofreu grande
influência graças ao desenvolvimento da economia e da sociedade
capitalistas, as quais trouxeram consigo os fenômenos da massificação e
da estandardização (64).
Para
Michel Pédamon, igualmente, o fenômeno resultaria da necessidade de se
uniformizar e estandardizar as práticas e modelos contratuais a uma
época de produção e distribuição em massa (65).
Tal
massificação e estandardização nas relações negociais teriam origem,
também, numa nova realidade dentro das empresas: quem passou a
subscrever os contratos em nome dos fornecedores de produtos ou serviços
não detinha poder de decisão, não podendo, ipso facto, ainda que
o quisesse, modificar-lhes a estrutura ou conteúdo.
A
utilização de contratos-tipos e a ausência de negociação apresentam-se
como conseqüências inevitáveis da centralização dos poderes de decisão
sobre a produção e distribuição e as relações contratuais de massa. O
número e a repetição dos contratos, a necessária rapidez para que os
mesmos fossem concluídos, e a intervenção de prepostos sem qualquer
poder de decisão, impediriam, em face da distribuição moderna de bens e
serviços, qualquer negociação suscetível de modificar os modelos
pré-redigidos para serviços especializados (66).
Assiste-se
já de há muito, um fenômeno conhecido da doutrina como socialização do
direito. Algumas de suas manifestações, segundo Hernandez Gil, podem ser
relacionadas:
"O intervencionismo do Estado, a proliferação
da lei, a publicização do Direito privado, a direção da economia, a
criação de uma seguridade social, a crise da autonomia da vontade, as
restrições à liberdade, a regulação heteronômica das relações, a
proteção do economicamente débil, a profissionalização das atividades, o
fortalecimento das associações de pessoas em razão de sua incumbência na
produção, a empresa como a síntese do capital e do trabalho, a
predominante imperatividade das normas..."
(67).
Novos
princípios informadores do contrato passaram a ser necessários ante tão
nova realidade, já que os princípios liberais mostravam-se notoriamente
insuficientes para explicá-la e regulá-la.
Coube
à doutrina extrair do ordenamento legal princípios capazes de
desempenhar aquele mister.
O
contrato, que já exerceu uma função individual, vinculada à ideologia do
liberalismo, deve ser reestruturado "para atender e exercer uma função
social, segundo a ideologia que, em nosso tempo, parece ser dominante: o
igualitarismo, com suas demandas de justiça social", pontifica Paulo
Lôbo (68).
3.2.1.
FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO
O
art. 421 do Novo Código Civil prescreve que "a liberdade de contratar
será exercida em razão e nos limites da função social do contrato".
A
disposição legal do NCCB evidencia a funcionalização do contrato.
Ao
atribuir-se ao contrato uma função (social), acometendo a seu titular um
poder-dever, traz-se para o direito privado algo que originariamente
sempre esteve afeto ao direito público, que é o condicionamento do poder
a uma finalidade (69).
Quer-se
dizer, outrossim, que o contrato deve ser socialmente útil, de maneira
que haja interesse público na sua tutela (70).
A
referência à função social do contrato significa, de outro lado, "a
aproximação do direito com as demais ciências sociais, como a
sociologia, a economia, a ciência política, antropologia, em um processo
interdisciplinar de resposta às questões que a sociedade contemporânea
coloca ao jurista", de quem passou a exigir "uma postura crítica em prol
de uma ordem mais justa na sociedade" (71).
No
Estado Social exige-se que a ação dos poderes públicos se desenvolva em
favor de uma maior justiça social (72). O legislador há de
elaborar textos que permitam edificar uma ordem social mais justa, em
benefício dos menos favorecidos, de modo a minorar a desigualdade de
chances, tão característica de uma sociedade liberal (73).
Como primeira conseqüência da função social do contrato tem-se que com
base no princípio da autonomia da vontade não se poderá estabelecer
pactos contrários aos ideais de justiça (74).
Ao
Judiciário cumprirá, quando instado pela parte interessada, exercer um
controle efetivo sobre o conteúdo contratual, sempre que determinada
estipulação impeça que o contrato exerça a função social exigida em
lei.
Neste
passo, dispõe o parágrafo único, do art. 2.035, do Código Civil, que
"nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública,
tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função
social da propriedade e dos contratos".
De
acordo com Paulo Lôbo (75) o princípio da função social do
contrato "determina que os interesses individuais das partes do contrato
sejam exercidos em conformidade com os interesses sociais, sempre que
estes se apresentem" (76). Em caso de conflito entre
eles, os interesses sociais hão de prevalecer.
Percebe-se,
assim, que a função social do contrato deve apresentar um matiz ativo,
consistente em comportamentos positivos (prestações de fazer), de modo a
impor, aos figurantes daquele negócio jurídico um dever de atuação em
benefício de outrem e não, tão-somente, um dever de não causar prejuízo
a outrem.
3.2.2
BOA-FÉ OBJETIVA
O
princípio da boa-fé objetiva encontra assento nos artigos 113 e 422 do
Novo Código Civil.
Em
face do primeiro, "os negócios jurídicos devem ser interpretados
conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração"; de acordo com o
segundo, os contratantes, "são obrigados a guardar, assim na conclusão
do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e
boa-fé".
Ao
comentar o art. 1.443 do Código Civil de 1916, Clóvis Beviláqua, no
longínquo ano de 1926, já sustentava que "todos os contractos devem ser
de boa fé" (77).
Durante
muito tempo, contudo, careceu nossa legislação material civil de
disposições como as encontradas nos códigos civis francês, italiano e
alemão, que exigiam, de há muito, dos partícipes das relações
contratuais, condutas pautadas pela cláusula geral de boa-fé.
A
inovação introduzida pelo art. 422 do Novo Código Civil permitirá a
expressa e indiscutível inclusão do instituto em nosso sistema
jurídico.
A
boa-fé objetiva desempenha no campo obrigacional três funções distintas:
a) cânone hermenêutico-integrativo do contrato; b) norma de criação de
deveres jurídicos; c) norma de limitação ao exercício de direitos
subjetivos (78).
Como
cânone hermenêutico-integrativo, a boa-fé objetiva propicia,
inicialmente, uma melhor especificação do "plano legal de ordenação do
contrato", atuando enquanto via para uma adequada realização, pelo órgão
jurisdicional, do plano de valoração do legislador (79).
Ao
atuar como norma de criação de deveres jurídicos, a boa-fé objetiva
explicita a natureza processual da obrigação, onde as posições dos
credores e devedores às vezes se aluem, ensejando que ambos possam
exigir da contra-parte atuações positivas frente à outra
(80).
Não
se trata de enfraquecer a posição do credor, o qual continuará a ser o
titular da obrigação, podendo exigi-la coativamente do devedor, mas de:
a) atribuírem-lhe determinados deveres de conduta em face do sujeito
passivo, os quais deverão estar presentes antes, durante e após o
cumprimento das prestações reciprocamente acordadas; e b) limitar-lhe o
exercício de determinados direitos subjetivos, sempre que estes
direitos, quando exercitados, revelem-se, afinal, abusivos.
Tal
como ocorre com o dever de prestar, imposto ao sujeito passivo da
obrigação, o dever de boa-fé se aplica a todos os credores,
independentemente da fonte do seu direito de crédito
(81).
A
boa-fé objetiva, enquanto standard, patamar objetivo, genérico,
implica:
"... uma atuação ‘refletida’, uma atuação
refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o,
respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus
direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar
lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das
obrigações: o cumprimento contratual e a realização dos interesses das
partes" (82).
3.2.3
EQUILÍBRIO CONTRATUAL
Durante
a Idade Média, a idéia de que todos os contratos deveriam mostrar um
equilíbrio entre as respectivas prestações era bastante aceita. Para São
Tomás de Aquino, os dois lados do contrato deveriam apresentar uma certa
equivalência, e pagar menos que o preço justo, ou iustum pretium,
seria considerado um pecado. O que era determinado pela moralidade
cristã era visto como plausível pelos juristas do Direito Natural:
dever-se-ia evitar a lesão enorme nos contratos (83).
Na
sociedade burguesa que eclodiu com a Revolução Francesa, a liberdade
contratual, como já visto, impunha um postulado tão crível quanto um ato
de fé: as pessoas eram suficientemente esclarecidas e livres para
velarem por seus próprios interesses, e qualquer norma que outorgasse ao
juiz poder suficiente para intervir nas relações contratuais claramente
iníquas seria paternalista e prejudicial à segurança jurídica
(84).
Fatores
sobre os quais já se discorreu neste texto forçaram uma mudança no
paradigma das relações contratuais, ensejando uma progressiva
intervenção do Estado, inclusive em seu conteúdo.
A
partir do texto constitucional pode-se construir uma argumentação em
torno desta nova realidade contratual.
A
República Federativa do Brasil possui como objetivo fundamental – dentre
outros – "construir uma sociedade livre, justa e solidária", reza o
inciso I, do art. 3.º, da Constituição Federal de 1988.
A
eqüidade, ou o equilíbrio nas relações contratuais, há de se constituir
num dos princípios de que se valerá o sistema para alcançar aqueles
escopos traçados na Carta Magna.
Embora
se tutelem, enquanto princípio fundamental, os valores sociais do
trabalho e da livre iniciativa (CF/88, art. 1.º, inciso IV), o
estabelecimento das convenções deverá pautar-se de acordo com ideais de
justiça e eqüidade a fim de que se não avilte, de outro lado, a
dignidade da pessoa humana (85), também princípio fundamental
(CF/88, art. 1.º, inciso III) – em verdade o mais importante deles
todos.
Um
equilíbrio entre as prestações contratuais, de modo que um dos
contratantes não aufira, em face do outro, vantagem manifestamente
excessiva, responde ao ideal de justiça contratual que permeia nosso
ordenamento jurídico.
Esse
ideal de justiça contratual pode ser aferido quando se veda a prática do
ato jurídico lesionário (NCCB, art. 157, c/c o art. 171, inciso II) ou
se admite possa o magistrado reduzir eqüitativamente a pena convencional
estipulada pelos contratantes (86), quando parte da obrigação
principal tiver sido adimplida pelo devedor, ou quando a penalidade se
mostrar excessiva, em vista da natureza e finalidade do negócio (Novo
Código Civil Brasileiro, art. 413).
Ele
também está presente na legislação de defesa da concorrência, quando se
proíbe, no bojo da Lei n.º 8.884, de 11 de junho de 1994, a imposição de
preços excessivos, ou o aumento injustificado do preço de bens ou
serviços (inciso XXIV).
Ao
discorrer acerca do equilíbrio contratual, Francesco Messineo alude que
à paridade jurídica existente no contrato corresponde, de regra, a
paridade econômica, no sentido de que, em sendo o contrato a título
oneroso, o sacrifício de um dos contratantes deve equiparar-se ao do
outro (87).
No
princípio da paridade econômica entre os contraentes, prossegue
Messineo, encontra-se implícito aquele que se poderia chamar de
equilíbrio contratual, o qual se exprime determinando que o conteúdo
contratual deve ser tal, para respeitar aquela paridade (econômica), e
que o eventual desequilíbrio contratual, o qual seja devido em razão de
disparidade – que não decorra da lei –, seria ilegítimo
(88).
A
justiça contratual impõe que o contrato não destrua o equilíbrio
existente anteriormente entre os patrimônios daqueles que o tiverem
firmado. Cada uma das partes, portanto, deve receber o equivalente
daquilo que haja dado (89).
É
essencial que o contrato, ao permitir a satisfação das necessidades das
partes, o faça em conformidade com a justiça comutativa
(90).
A
incidência do princípio dar-se-á nas convenções em que uma das partes,
por ser suficientemente forte, possa ditar seu conteúdo à outra, não
importando a natureza profissional ou não de seus partícipes
(91).
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Para
a exata compreensão do contrato, deve-se precisar os princípios que o
informam, apreendendo, a partir deles, qual seu real contorno. Tanto os
de outrora, de cujas reminiscências a doutrina, mesmo atual, não
conseguiu se desvencilhar; como os de agora, construídos a partir de uma
nova realidade econômica e política, a qual veio ao encontro dos anseios
legítimos da sociedade.
Releva
notar que a pura e simples vinda à lume de um novo ordenamento legal que
estabeleça os princípios sociais do contrato, abordados no texto, não
implica, por si só, a sua aplicação pelos operadores do direito. Raízes
políticas, econômicas e filosóficas profundas podem se constituir num
sério empeço à adoção de um novo paradigma para os contratos civis e
comerciais pela comunidade jurídica, impedindo uma atuação mais decisiva
de juízes, especialmente naquelas circunstâncias em que os contratantes,
no pleno exercício da liberdade contratual assegurada em lei, deixem de
observar a função social que os pactos por eles firmados devem
necessariamente apresentar.
Ao
se discutir as bases em que se funda a teoria do contrato,
denunciando-se as lacunas da teoria liberal, das ficções sobre as quais
esta se sustenta – autonomia da vontade, igualdade entre os contratantes
e livre negociação dos termos do ajuste contratual – permite-se que se
chegue a uma percepção nova acerca do papel que o contrato deve
desempenhar em nossa sociedade, de modo que ele se apresente teleológico
e intervencionista antes que formal e voluntarista, coletivo e social
antes que individual e autônomo (92).
5.NOTAS
01.
Cf. TERRÉ, François; SIMLER, Philippe; LEQUETTE, Yves. Droit Civil –
Les Obligations. 7 ed. Paris: Dalloz, 1999, p. 25.
02.
Para uma análise detalhada da evolução do conceito de contrato desde o
direito romano até a legislação vigente em meado do século passado, v.
OSTI, Giuseppe. Contratto. In: Novissimo Digesto Italiano – vol.
IV. Turim: Utet, 1959, pp. 464-470.
03.
Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, a qual instituiu o Código
Civil. Publicada no Diário Oficial da União de 12 de janeiro de 2002,
entrará em vigor a partir de 12 de janeiro de 2003.
04.
Cf. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Trad.
espanhola de Ernesto Gazón. Madri: Centro de Estudios Constitucionales,
1997, p. 83.
05.
Op. cit., p. 86.
06.
Idem, ibidem.
07.
Op. cit., p. 87.
08.
GUASTINI, Riccardo. Teoria e dogmatica delle fonti. In: CICU, Antonio;
MESSINEO, Francesco. Trattato di Diritto Civile e Commerciale.
Milão: Giuffrè, 1998, p. 282.
09.
Cf. PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria Geral do Direito Civil.
3 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 81, o qual reconhece nos
princípios uma função ordenadora, capaz de formar "a ossatura do direito
civil, sustentando as normas que os desenvolvem e dando-lhes um sentido
e uma função".
10.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípios sociais dos contratos no Código de
Defesa do Consumidor e no novo Código Civil. In: Revista de Direito
do Consumidor. São Paulo: RT, abril/junho 2002, n.º 42, pp. 187-195,
p. 189.
11.
BETTI, Emilio. Autonomia Privata. In: Novissimo Digesto
Italiano. Turim: Utet, 1958, vol. I2, p. 1.559.
12.
Cf. TERRÉ, François; SIMLER, Philippe; LEQUETTE, Yves. Op. cit.,
p. 28; CORNU, Gérard. Vocabulaire Juridique. 8 ed. Paris: Puf,
2000, p. 90; DE PLÁCIDO E SILVA. Vocabulário Jurídico. 17 ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2000, p. 102.
13.
Cf. FROMONT, Michel. L’autonomie de la volonté et les droits
fondamentaux en droit privé allemand. In: Le rôle de la volonté dans
les actes juridiques: études à la mémoire du professeur Alfred Rieg.
Bruxelas: Bruylant, 2000, p. 337.
14.
FLUME, Werner. El negocio jurídico: parte general del Derecho Civil –
tomo II. Tradução espanhola de José Maria Miquel González e Esther
Gómez Calle. 4 ed. Madri: Fundación Cultural del Notariado, 1998, p. 23.
No mesmo sentido, LARENZ, Karl. Derecho Civil: Parte General.
Tradução espanhola de Miguel Izquierdo y Macías-Picavea. Madri:
Editorial Revista de Derecho Privado, 1978, p. 55, o qual, igualmente,
observa que a autonomia privada se constitui num dos princípios capitais
e fundamentais do Direito privado.
15.
Cf. PAYET, Marie-Stéphane. Droit de la concurrence et droit de la
consommation. Paris: Dalloz, 2001, p. 263.
16.
Cf. TERRÉ, François; SIMLER, Philippe; LEQUETTE, Yves. Op. cit.,
p. 28; CARBONNIER, Jean. Droit Civil – Les Obligations. 22ed.
Paris: Puf, 2000, p. 53.
17.
Clóvis do Couto e Silva estabelece uma relação entre o tipo de Estado e
a autonomia da vontade, demonstrando o porquê da irrelevância do
instituto para o Direito Romano. Para maiores detalhes, v. a obra do
citado autor, COUTO E SILVA, Clóvis Venerando do. A obrigação como
processo. São Paulo: José Bushatsky, 1976, pp. 17-18.
18.
Op. cit., p. 477.
19.
Cf. ROPPO, Vincenzo. Il Contratto. In: IUDICA, Giovanni; ZATTI, Paolo
(dir.). Trattato di Diritto Privato. Milão: Giuffrè, 2001, p.
36.
20.
Cf. TERRÉ, François; SIMLER, Philippe; LEQUETTE, Yves. Op. cit.,
p. 28.
21.
Apud TERRÉ, François; SIMLER, Philippe; LEQUETTE, Yves. Op.
cit., p. 28.
22.
Cf. PINTO, Carlos Alberto da Mota. Op. cit., p. 98, segundo o
qual "para o liberalismo econômico há uma igualdade entre o ‘justo’ e
o ‘querido’".
23.
Op. cit., p. 29.
24.
Idem, ibidem.
25.
Cf. OSTI, Giuseppe. Op. cit., p. 478.
26.
Cf. MESSINEO, Francesco. Il Contratto in Genere. In: MESSINEO,
Francesco; CICU, Antonio (dir.). Trattato di Diritto Civile e
Commerciale – vol. XXI, tomo I. Milão: Giuffrè, 1968, p. 42-43. Para
VARELA, João de Matos Antunes. Das Obrigações em geral – vol. I.
9 ed. Coimbra: Almedina, 1996, p. 243-244: "A liberdade contratual é um
corolário da autonomia privada, concebida como o poder que os
particulares têm de fixar, por si próprios (auto...), a
disciplina (nomos) juridicamente vinculativa de seus
interesses".
27.
Cf. TERRÉ, François; SIMPLER, Philippe; LEQUETTE, Yves. Op. cit.,
p. 29; CARBONNIER, Jean. Op. cit., p. 53-54.
28.
Cf. PÉDAMON, Michel. Le contrat en droit allemand. Paris:
L.G.D.J., 1993, p. 25; MEDICUS, Dieter. Tratado de las Relaciones
Obligacionales – vol. I. Tradução espanhola de Ángel Martinez
Sarrión. Barcelona: Bosch, 1995, p. 39; FERRAND, Frédérique. Droit
privé allemand. Paris: Dalloz, 1997, p. 230: "Un simple accord oral
peut donc suffire".
29.
BRUNET, Andrée; OHLMANN, Jean-Claude. Le droit de la concurrence,
instrument de restauration de la libre volonté contractuelle. In: Le
rôle de la volonté dans les actes juridiques: études à la mémoire du
professeur Alfred Rieg. Bruxelas: Bruylant, 2000, p. 130.
30.
Cf. BRUNET, Andrée; OHLMANN, Jean-Claude. Op. cit., p. 130.
31.
KÖTZ, Hein; FLESSNER, Axel. European Contract Law – vol. I:
formation, validity, and content of contracts; contract and third
parties. Tradução inglesa de Tony Weir. Nova Iorque: Oxford, 1997,
p. 11.
32.
Op. e loc. cit.
33.
Cf. MEDICUS, Dieter. Op. cit., p. 43.
34.
Cf. VARELA, João de Matos Antunes. Op. cit., p. 247.
35.
Transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE em
autarquia, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a
ordem econômica e dá outras providências.
36.
Cf. TERRÉ, François; SIMPLER, Philippe; LEQUETTE, Yves. p.
30.
37.
Idem, p. 33.
38.
Cf. CALAIS-AULOY, Jean; STEINMETZ, Frank. Droit de la
consommation. 5 ed. Paris: Dalloz, 2000, p. 174-175. A técnica de
menções obrigatórias nos contratos, desenvolvida pelo direito do
consumidor, destina-se a atenuar a insuficiência do direito comum na
matéria, assinala SAUPHANOR, Nathalie. L’influence du droit de la
consommation sur le système juridique. Paris: L.G.D.J., 2000, p.
45.
39.
Cf. ALMEIDA, Francisco de Paula Lacerda de. Obrigações. 2 ed. Rio
de Janeiro: Livraria Cruz Coutinho, s/d, p. 266; MENDONÇA, Manuel Inácio
Carvalho de. Doutrina e Prática das Obrigações – tomo II. 4 ed.
Aumentada e atualizada por José de Aguiar Dias. Rio de Janeiro: Forense,
1956, p. 275.
40.
Cf. ZWEIGERT, Konrad; KÖTZ, Hein. An Introduction to
Comparative Law. 3 ed. Tradução inglesa de Tony Weir. Nova Iorque:
Oxford, 1998, p. 325; TERRÉ, François; SIMLER, Philippe; LEQUETTE, Yves.
Op. cit, p. 28.
41.
Cf. DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial –
vol. I: Introduccion. Teoria del Contrato. 5 ed. Madri: Civitas,
1996, p. 124.
42.
Cf. TERRÉ, François; SIMLER, Philippe; LEQUETTE, Yves. Op. cit.,
p. 30.
43.
SLAWSON, W. David. Biding Promises: The late 20th-Century
Reformation of Contract Law. Nova Jersey: Princeton, 1996, p.
11.
44.
Por common calling tem-se a empresa comercial que oferece
serviços ao público geral, com o dever legal de servir a quem lhos
requeira (cf. BLACK, Henry Campbell. Black’s Law Dictionary. 7
ed. St. Paul: West Group, 1999, p. 268). Assim, o estalajadeiro, a
empresa de transporte coletivo e outros profissionais, desde os tempos
medievais, não tinham a liberdade de escolher seus clientes, porque
estavam obrigados a servir ao público, sem poder, sequer, escolher os
termos da prestação de tais serviços (cf. ATIYAH, Patrick Selim. The
rise and fall of freedom of contract. Nova Iorque: Oxford, 2000, p.
416).
45.
Cf. ATIYAH, Patrick Selim. An Introduction to the Law of
Contract. 5 ed. Nova Iorque: Oxford, 2000, p. 7-8.
46.
Cf. FURMSTON, Michael. Cheshire, Fifoot & Furmston’s Law of
Contract. 14 ed. Londres: Butterworths, 2001, p. 18.
47.
O presidente da Corte de Apelo da Inglaterra (cf. BLACK, Henry Campbell.
Op. cit., p. 991).
48.
Apud SLAWSON, David. Op. cit, p. 13.
49.
Cf. TILLOTSON, John. Contract Law in Perspective. 3 ed. Londres:
Cavendish, 1995, p. 122.
50.
Cf. KÖTZ, Hein; FLESSNER, Axel. Op. cit., p. 138.
51.
Cf. TILLOTSON, John. Op. cit., p. 123.
52.
Cf. RIPERT, Georges. A regra moral nas obrigações civis. Trad.
portuguesa de Osório de Oliveira. Campinas: Bookseller, 2000, p. 91;
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do
Consumidor. 3 ed. São Paulo: RT, 1999, pp. 45 e 47-48.
53.
Cf. GHESTIN, Jacques; MARCHESSAUX, Isabelle. Les techniques
d’elimination des clauses abusives en Europe. In: GHESTIN, Jacques
(dir.). Les clauses abusives dans les contrats types en France et en
Europe: actes de la Table ronde du 12 décembre 1990. Paris:
L.G.D.J., 1991, p. 10.
54.
Cf. RAISER, Ludwig. La libertà contrattuale oggi. In: Il compito del
diritto privato. Milão: Giuffrè, 1990, p. 59.
55.
Cf. STJ-6ª Turma, no REsp 187.492/SP, rel. Min. Luiz Vicente
Cernicchiaro, j. 15.12.1998; DJ 08.03.1999, pág. 263.
56.
Cf. GHESTIN, Jacques; BILLIAU, Marc; JAMIN, Christophe. Traité de
Droit Civil: Les effets du contrat. 3 ed., Paris: L.G.D.J., 2001, p.
717. Assinala GOMES, Orlando. Obrigações. 11 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1997, p. 23, que no direito romano, a obrigação era vínculo
estritamente pessoal, não se admitindo a transferência a terceiro do
crédito ou da dívida que lhe fosse subjacente.
57.
Cf. GHESTIN, Jacques. Introduction (rapport français). In: GHESTIN,
Jacques; FONTAINE, Marcel (dir.). Les effets du contrat à l’égard des
tiers: comparaisons franco-belges. Paris: L.G.D.J., 1992, p. 7;
TERRÉ, François; SIMLER, Philippe; LEQUETTE, Yves. Op. cit., p.
445.
58.
GHESTIN, Jacques. Op. cit., p. 06.
59.
Cf. FONTAINE, Marcel. Les effets "internes" et les effets "externes" des
contrats. In: GHESTIN, Jacques; FONTAINE, Marcel (dir.). Les effets
du contrat à l’égard des tiers: comparaisons franco-belges. Paris:
L.G.D.J., 1992, p. 41-42.
60.
Cf. GHESTIN, Jacques. Traité de Droit Civil: Les effets du
contrat. Op. cit., p. 720.
61.
TERRÉ, François; SIMLER, Philippe; LEQUETTE, Yves. Op. cit., p.
446.
62.
GHESTIN, Jacques. Op. cit., p. 06
63.
BESSONE, Darcy. Do contrato: teoria geral. 4 ed. São Paulo:
Saraiva, 1997, p. 164.
64.
SACCO, Rodolfo; DE NOVA, Giorgio. Il contratto – tomo II. In: SACCO,
Rodolfo (dir.). Trattato di Diritto Civile. Turim: Utet, 1993, p.
3.
65.
ROPPO, Vincenzo. Op. cit., p. 41.
66.
Cf. PÉDAMON, Michel. Le contrat en droit allemand. Paris:
L.G.D.J., 1993, p. 51. No mesmo sentido, FERRAND, Frédérique. Op.
cit., p. 632: "L’idée président à l’apparition de conditions
générales des affaires est la rationalisation des contrats de masse, qui
deviennent soumis à des modèles-types afin de simplifier la
gestion".
67.
GHESTIN, Jacques. Rapport introductif. In: JAMIN, Christophe; MAZEAUD,
Denis (dir.). Les Clauses Abusives entre Professionnels. Paris:
Economica, 1998, p. 8.
68.
GIL, Antonio Hernandez. Derecho de Obligaciones. Madri: Editorial
Ceura, 1983, p. 232-233.
69.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Do contrato no Estado Social. Maceió:
Edufal, 1983, p. 41.
70.
Cf. GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de
1988. 4 ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 255. O que disse o
referido autor no que toca ao poder-dever atribuído ao proprietário e a
função social da propriedade que este deve respeitar, pode ser
aproveitado, mutatis mutandis, para as relações contratuais,
submetidas ao regime do art. 421 do Novo Código Civil Brasileiro.
71.
Cf. GOMES, Orlando. Contratos. 17 ed. Rio de Janeiro: Forense,
1997, p. 20.
72.
AMARAL, Francisco. Direito Civil: Introdução. Rio de Janeiro:
Renovar, 2000, p. 356.
73.
Cf. WILHELMSSON, Thomas. Critical studies in private law.
Londres: Kluwer, 1992, p. 52. Para este autor, o que marca o Estado
Social é, justamente, uma atuação contrária às forças de mercado em três
aspectos: a) garantir aos cidadãos uma subsistência mínima; b) reduzir
os efeitos da incerteza da vida, através da proteção contra a doença,
desemprego e velhice; e c) oferecer aos cidadãos serviços sociais na
medida da disponibilidade de recursos.
74.
Cf. PÉDAMON, Michel. Op. cit., p. 26. Para MEDICUS, Dieter.
Op. cit., p. 42, "... debe rechazar el legislador los resultados
insociales de la libertad contractual".
75.
Cf. DONNINI, Rogério Ferraz. A Constituição Federal e a Função Social do
Contrato. In: VIANA, Rui Geraldo Camargo; NERY, Rosa Maria Andrade
(org.). Temas atuais de direito civil na Constituição Federal.
São Paulo: RT, 2000, p. 73.
76.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípios sociais dos contratos no CDC e no
novo Código Civil. Op. cit., p. 190.
77.
"Função social significa não-individual", esclarece AMARAL, Francisco.
Op. cit., p. 357. "Seu objetivo", continua, "é o bem comum, o
bem-estar econômico coletivo" (op. e loc. cit.).
78.
BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil
Commentado – vol. V. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1926, p.
205.
79.
Cf. MARTINS-COSTA, Judith. A Boa-Fé no Direito Privado. São
Paulo: RT, 1999, p. 427-428.
80.
Cf. MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit., p. 429.
81.
COUTO E SILVA, Clóvis Veríssimo do. Op. cit., p. 120.
82.
Cf. LIMA, Fernando Andrade Pires de; VARELA, João de Matos Antunes.
Código Civil Anotado – vol. II. 3 ed. Coimbra: Coimbra Editora,
1986, p. 3.
83.
MARQUES, Cláudia Lima. Op. cit., p. 107.
84.
Cf. KÖTZ, Hein; FLESSNER, Axel. Op. cit., p. 130.
85.
Idem, p. 131. Cf. MENDONÇA, Manuel Inácio Carvalho de. Op. cit.,
p. 221: "Não é justo nem é de utilidade social que se declarem nulos os
contratos pela desigualdade das obrigações, assumidas e cumpridamente
prestadas pelas partes".
86.
O direito à dignidade humana pode constituir-se num limite à liberdade
contratual, sustenta FERRAND, Frédérique. Op, cit., p. 229.
87.
Cf. PÉDAMON, Michel. Op. cit., p. 26, no que pertine aos §§ 138,
al. 2 e 343, respectivamente, do Código Civil Alemão.
88.
MESSINEO. Francesco. Contratto – Diritto Privato – Teoria Generale. In
Enciclopedia del Diritto – vol. IX. Milão: Giuffrè, 1961, p.
805.
89.
Op. e loc. cit.
90.
Cf. GHESTIN, Jacques. L’utile et le juste dans les contrats. In:
Archives de Philosophie du Droit. Paris: Sirey, 1981, nº. 26, p.
47.
91.
Idem, p. 48.
92.
Cf. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Princípios sociais dos contratos no CDC e no
novo Código Civil. Op. cit., p. 192. Para o referido autor, o
princípio da equivalência material aplica-se apenas aos contratos de
adesão previstos no Novo Código Civil, independendo da qualidade do
aderente – se profissional ou não.
93.
Cf. BOURGOIGNIE, Thierry. Le controle des conditions générales et des
clauses abusives en droit belge. In: GHESTIN, Jacques (dir.). Les
clauses abusives dans les contrats types en France et en Europe: actes
de la Table ronde du 12 décembre 1990. Paris: L.G.D.J., 1991, p.
241.
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