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17/01/2017 - ICMS pago indevidamente em sua conta de energia elétrica

O Sindicato dos Escritórios de Contabilidade, Auditoria e Pericias Contábeis no Estado de Minas Gerais (SINESCONTÁBIL/MG), propôs ação declaratória com pedido de tutela antecipada em face do Estado de Minas Gerais, ao fundamento de que a base de cálculo adotada para o cálculo do ICMS cobrado na conta de energia elétrica, no caso da distribuição e transmissão não está de acordo com a legislação pertinente. Veja em sua conta de energia elétrica o modelo abaixo:


 


 


O SINESCONTÁBIL/MG propôs a mencionada ação em nome próprio e representando os seus associados. Desta forma todos os associados do SINESCONTÁBIL/MG terão o direito de não pagar o ICMS sobre a distribuição e transmissão, amparados pela medida liminar deferida.


O fato gerador do imposto só pode ocorrer pela entrega da energia ao consumidor, não sendo outra a disposição constante do art.12, inciso I da lei Complementar n° 87/96.


“Art. 12 – Ocorre o fato gerador do imposto no momento:


I – da saída de mercadoria do estabelecimento do contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”.


Portanto, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre o fato gerado não previsto na legislação regente (notadamente Constituição Federal e Lei Complementar n° 87/96), o que viola frontalmente o principio constitucional da reserva legal prevista no art. 150, inciso I, da Constituição Federal, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.


Acrescente-se que o ponto foi objeto, ainda, da Súmula 391 do STJ: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente á demanda de potência efetivamente utilizada”.


Conforme visto anteriormente, a melhor interpretação dada ao trecho destacado no dispositivo acima mencionado, estabelece que na base de cálculo do ICMS deverá constar apenas o preço da operação final, excluído o custo de eventuais operações anteriores com a produção e distribuição da energia elétrica.


O que vem a ser Transmissão e Distribuição de energia elétrica?


 


 



 


Ao pronunciar-se sobre a controvérsia inaugurada nas instâncias ordinárias acerca da admissibilidade da inclusão na base de cálculo do ICMS do valor cobrado na fatura de energia elétrica de título de demanda contratada, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado que não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada da potência pelo que o imposto somente pode incidir sobre a energia consumida (REsp222.80/MG).


O fato é que o Governo do Estado somente pode tributar o valor consumido da energia elétrica para cálculo do ICMS baseado na Tarifa de Energia Consumida (TE). Entretanto, a administração pública com o intuito de aumentar sua arrecadação vem incluindo na base de cálculo do ICMS também a tarifa de Uso dos Sistemas Elétricos de Transmissão (TUST), e Distribuição (TUSD).


Os consumidores poderão pedir judicialmente a devolução dos valores pagos a titulo de ICMS no caso da Distribuição e Transmissão, conforme vem decidindo, reiteradamente nossos Tribunais. Não cabe a cobrança de ICMS sobre a energia elétrica contratada e não utilizada e o contribuinte indireto pode pleitear a restituição dos valores na Justiça, dos últimos cinco(5) anos.


Vejamos, a energia elétrica sempre foi considerada como mercadoria, sujeita, portanto, à incidência do ICMS. Na dicção da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a energia deve ser assim considerada porque “é objeto de comércio; é mercadoria, bem apropriável pelo homem, bem no mercado,inclusive para fins tributários [art. 155, § 2o, "b", da CB/88 e art. 34, § 9o, do ADCT]1.


A energia elétrica encontra-se em permanente circulação nos fios de transmissão da concessionária, sendo que ela somente será individualizada, ou seja, só terá caracterizado e definido seu usuário, no momento em que for utilizada, pois, até então, consiste numa massa única de energia passível de utilização por qualquer um que dela necessite.


Assim, o fato gerador do imposto só pode ocorrer,in casu, pela entrega da energia ao consumidor, não sendo outra a disposição constante do art. 12, inciso I da Lei Complementar nº 87/96:


“Art. 12 - Ocorre o fato gerador do imposto no momento:


I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”.


Portanto, exigir o ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, é fazer incidir o tributo sobre fato gerador não previsto pela legislação regente (notadamente Constituição Federal e Lei Complementar nº 87/96), o que viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal previsto no art. 150, inciso, I da Constituição Federal, segundo o qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabeleça.


Acrescente-se que o ponto foi objeto, ainda, da Súmula 391 do STJ: ‘O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.


Conforme visto anteriormente, a melhor interpretação dada ao trecho destacado do dispositivo acima colacionado estabelece que na base de cálculo do ICMS deverá constar apenas o preço da operação final, excluído o custo de eventuais operações anteriores com a produção e a distribuição da energia elétrica. 


Em outras palavras, é absolutamente pacífico na jurisprudência pátria que o fato gerador do ICMS é o efetivo consumo da energia. Este é o custo destacado nas contas de luz de todos os consumidores do país, geralmente sob a alcunha “Energia”, quando da informação atinente à composição dos valores cobrados. 


Destarte, não apenas os custos relativos à distribuição e transmissão de energia elétrica – conforme já largamente examinado acima – mas também os valores cobrados do consumidor, separadamente, a título de encargos / encargos setoriais / perdas / etc. (Os quais compõe a base de cálculo do ICMS), também deverão ser afastados já que não se configuram como fato gerador do tributo, inexistindo, a rigor, hipótese de circulação de qualquer mercadoria. Nesse mesmo sentido já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, em sede de reexame necessário nos autos 1.0024.12.170238-5/001, com julgamento em 11/06/2013 e data da publicação em 21/06/2013. Além disso, cita-se precedente do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:


PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TARIFAS COBRADAS PELO USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO E


PELOS ENCARGOS DE CONEXÃO. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. PRECEDENTES. 


1. A tarifa cobrada pelo uso do sistema de distribuição, bem como a tarifa correspondente aos encargos de conexão não se referem a pagamento decorrente do consumo de energia elétrica, razão pela qual não integram a base de cálculo do ICMS. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.135.984/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 4.3.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 24.8.2012; AgRg no REsp 1.278.024/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 14.2.2013. 


Veja a tutela antecipada concedida pelo juízo da 1º Vara de Feitos Tributários do Estado da Comarca de Belo Horizonte.


Autor: Sindicato dos Escritórios de Contabilidade Auditoria e Pericias Contábeis no Estado de Minas Gerais (SINESCONTÁBIL/MG).


PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE MINAS GERAIS


COMARCA DE BELO HORIZONTE


 


1ª Vara de Feitos Tributários do Estado da Comarca de Belo Horizonte


 


 Avenida Afonso Pena, 2918, Funcionários, BELO HORIZONTE ­ MG ­ CEP: 30130­007


 


 CLASSE: PROCEDIMENTO COMUM (7)


 


ASSUNTO: [ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão ­ ICMS]


 


AUTOR: SIND DOS ESCRITORIOS DE CONTABILIDADE AUDITORIA E PERICIAS CONTABEIS NO EST DE MG


 


RÉU: ESTADO DE MINAS GERAIS


 


Decisão


“Movido pelo interesse de ver livre da cobrança de parte que reputa excessiva do ICMS destacado nas contas de energia elétrica que lhe é endereçada, SINDICATO DOS ESCRITÓRIOS DECONTABILIDADE,AUDITORIA E PERÍCIAS CONTÁBEIS NO ESTADO DE MINAS GERAIS E REPRESENTANDO SEUS ASSOCIADOS ajuizou a presente AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA em face do ESTADO DE MINAS GERAIS, ao fundamento de que na base de cálculo adotada para o cálculo do imposto aludido tem sido incluído o valor da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e Transmissão – TUSD e TUST que correspondem a fatos diversos do fato gerador da espécie tributária em questão, o qual se dá apenas com o efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.


Formulou pedido de tutela de evidência para que a definição do quantum do ICMS a ser destacado nas próximas faturas de energia elétrica dela se faça sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo adotada para a determinação do valor do imposto.


 


DECIDO. 


Nos termos do art. 300, do CPC/2015, a tutela de urgência será concedida quando, cumulativamente, achem-se preenchidos os requisitos: presença de elementos que evidenciam a probabilidade do direito e perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Além disso, não deve haver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado (art. 300, §3º do CPC/2015) pois bem: a consistência jurídica da tese preconizada pelo autor é o que primeiro passo a examinar, a fim de aferir a probabilidade do direito.


Nesse sentido, verifico a congruência dos argumentos de direito articulados pelo autor com o entendimento doutrinário e jurisprudencial dominantes sobre o tema, que também perfilho, segundo o qual o ICMS suportado pelo consumidor em razão do consumo de energia elétrica não pode ter outra base de cálculo que não o valor cobrado pelo efetivo consumo da energia, porquanto é apenas com este consumo que se perfaz a circulação de mercadoria que constitui fato gerador da espécie tributária no caso.


Dirijo a atenção, em seguida, às faturas de energia elétrica juntadas aos autos, em vista das quais parece claro que do autor se tem exigido, a título de ICMS, mais do que dele seria cobrado se a base de cálculo adotada para o cálculo do imposto correspondesse unicamente ao valor referente à energia elétrica efetivamente consumida. É que na referida base de cálculo tem sido incluído a TUSD e a TUST, conforme se depreende da interpretação e análise das faturas em anexo.


Nesse sentido, já se manifestou o Egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais em caso análogo ao presente:


AGRAVO DE INSTRUMENTO TRIBUTÁRIO­ ICMS ­CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA ­CONSUMIDOR


 


FINAL TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST E TUSD) ­NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS.


O ICMS não incide sobre a TUSD e TUST, porquanto o fato gerador do aludido imposto ocorre com o efetivo consumo da energia elétrica, e não com a simples transmissão e distribuição. (TJMG ­ Agravo de Instrumento­-Cv 1.0024.14.187277­0/001, Relator (a): Des.(a) Jair Varão, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 26/03/2015, publicação da súmula em 13/04/2015)


Demonstrada, assim, a desconformidade da exação impugnada com aquela premissa jurídica antes assentada, ainda que provisoriamente, por ocasião do juízo perfunctório próprio desta fase processual, tenho por caracterizada a probabilidade do direito do autor.


Também dou por satisfeito o requisito do perigo de dano, na linha do que considera o Des. Brandão Teixeira:


“Diante da possibilidade da pretensão inicial ser, afinal eventualmente acolhida, não há porque privá-la dos recursos incidentes sobre a ENERGIA elétrica que lhe fora disponibilizada, durante todo o trâmite processual. Tal providência, indubitavelmente, retiraria do caixa da empresa capital de giro, que poderia gerar mais investimentos e, consequentemente, mais riqueza e acelerar o desenvolvimento. Sob esse enfoque, o receio de dano irreparável seconfigura, uma vez que o desenvolvimento econômico interessa tanto ao Estado como à sociedade como um todo.”


Resta, por fim, assinalar que não há perigo de irreversibilidade do provimento, visto que, na hipótese de ser o pedido do autor julgado improcedente ao final, poderá o Estado cobrar, nas próprias faturas de energia elétrica, o que o autor tiver deixado de pagar a título de ICMS por força da antecipação da tutela.


 


Em razão do exposto, presentes os requisitos legais, defiro o pedido de tutela de evidência para determinar ao réu a suspensão da cobrança de ICMS incidente sobre as Tarifas de Uso e Distribuição e Transmissão destacadas nas faturas de energia elétrica endereçada ao estabelecimento do autor, devendo a referida exação incidir sobre o efetivo consumo de energia elétrica nas instalações da autora. Fica resguardado ao autor o direito de obter certidão de regularidade fiscal, desde que não tenha débitos de outra natureza em aberto com o Estado de Minas Gerais.


Intime-se o requerido para cumprir a tutela antecipada e cite-­se na forma da lei.


Expeça-se ofício à CEMIG para que tome ciência da presente decisão.


 


Os patronos desta ação são os advogados (a): Dra Patrícia Soares Cruz e Dr Stefano Soares Faria.


Solicitamos a todos que nos ajude a divulgar a tutela deferida ao SINESCONTÁBIL/MG concedida para todos os colegas para que possamos elaborar um multiplicador para que não pague esta nefasta cobrança do ICMS feita na Transmissão e Distribuição da energia elétrica feita pela Central Elétrica do Estado de Minas Gerais (CEMIG).


Em breve iremos gravar o clipe gratuito comentado o presente assunto dos advogados desta causa e iremos colocar em nosso site.


OBSERVAÇÃO: Os consumidores de energia elétrica poderão ingressar na justiça para não pagar o malfadado ICMS cobrado na conta da CEMIG.


Maiores informações pelo e-mail do escritório que patrocina a causa: contato@soaresefaria.com.br


 


Atenciosamente,


Eduardo Heleno Valadares Abreu - Presidente do (SINESCONTÁBIL/MG).

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