O termo sub-rogação advém do latim subrogatio, designando substituição de uma coisa por outra com os mesmos ônus e atributos, caso em que se tem a sub-rogação real, ou substituição de uma pessoa por outra, que terá os mesmos direitos e ações daquela, hipótese em que se configura a sub-rogação pessoal de que trata o Código Civil no capítulo referente ao pagamento com sub-rogação. Diniz(2004:264).
Para Carlos Roberto Gonçalves, sub-rogação é a substituição de uma pessoa, ou de uma coisa, por outra pessoa, ou outra coisa, em uma relação jurídica.
No primeiro caso, a sub-rogação é pessoal; no segundo, real. Nesta, a coisa que torna o lugar da outra fica com os mesmos ônus e atributos da primeira. É o que ocorre, por exemplo, na sub-rogação do vínculo da inalienabilidade, em que a coisa gravada pelo testador ou doador é substituída por outra, ficando esta sujeita àquela restrição. (v. CC, art. 1.911, parágrafo único; CPC, art. 1.112, II).
Código Civil:
Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.
Parágrafo único. No caso de desapropriação de bens clausulados, ou de sua alienação, por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro, mediante autorização judicial, o produto da venda converter-se-á em outros bens, sobre os quais incidirão as restrições apostas aos primeiros.
Código de Processo Civil
LIVRO IV - Dos Procedimentos Especiais (artigos 890 a 1.210)
TÍTULO II - Dos Procedimentos Especiais de Jurisdição Voluntária (artigos 1.103 a 1.210)
CAPÍTULO I - Das Disposições Gerais (artigos 1.103 a 1.112)
Art. 1.112. Processar-se-á na forma estabelecida neste Capítulo o pedido de:
I - emancipação;
II - sub-rogação;
III - alienação, arrendamento ou oneração de bens dotais, de menores, de órfãos e de interditos;
IV - alienação, locação e administração da coisa comum;
V - alienação de quinhão em coisa comum;
VI - extinção de usufruto e de fideicomisso.
Na sub-rogação pessoal, segundo Clóvis Bevilágua, ocorre a transferência dos direitos do credor para aquele que solveu a obrigação, ou emprestou o necessário para solvê-la (Comentários ao Código Civil, v. 4, p. 144). Assim, o avalista, que paga a dívida pela qual se obrigou solidariamente, subroga-se nos direitos do credor, ou seja, torna o lugar deste na relação jurídica.
Na sub-rogação o pagamento representa apenas uma alteração subjetiva da obrigação, mudando o credor. A extinção obrigacional ocorre somente em relação ao credor, que nada mais poderá reclamar depois de haver recebido do terceiro interessado (avalista, fiador, coobrigado etc.) o seu crédito. Nada se altera, porém, para o devedor, visto que o terceiro, que paga, toma o lugar do credor satisfeito e passa a ter o direito de cobrar a dívida.
A sub-rogação pode ser, ainda, legal ou convencional. A primeira decorre da lei; a segunda, da vontade das partes.
Código Civil:
Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor:
I - do credor que paga a dívida do devedor comum;
II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel;
III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte.
Cogita o dispositivo da hipótese de o devedor ter mais de um credor. Se um deles promover a execução judicial de seu crédito, preferencial ou não, poderá o devedor ficar sem meios para atender aos compromissos com os demais credores. Qualquer destes pode, então, pagar ao credor exeqüente, sub-rogando-se em seus direitos, e aguardar a melhor oportunidade para a cobrança de seu crédito. Pode o credor, com segunda hipoteca sobre determinado imóvel do devedor, preferir pagar ao titular do crédito garantido por primeira hipoteca sobre o mesmo bem, sub-rogando-se nos direitos deste, para posteriormente executar os dois créditos hipotecários e não ter de aguardar a execução do primeiro, e apenas contentar-se com o que restar.
A sub-rogação legal opera também em segundo lugar, em favor “do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel" (inc. II).
Pode, eventualmente, alguém adquirir imóvel hipotecado, porque faltam poucas prestações a serem pagas ao credor, pelo alienante. Se este, no entanto, deixa de pagá-las pode o adquirente efetuar o pagamento, para evitar a excussão do imóvel hipotecado, sub-rogando-se nos direitos daquele. Estando o imóvel onerado por mais de uma hipoteca, o adquirente, que paga a primeira, sub-roga-se no crédito hipotecário satisfeito, adquirindo preferência em relação aos demais credores hipotecários. Pode valer-se dessa posição para dificultar a execução que estes pretendam promover.
Em terceiro lugar, a sub-rogação opera-se, ainda, em favor “do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em pane” (inc. III). Terceiro interessado é o que pode ter seu patrimônio afetado caso a dívida, pela qual também se obrigou, não seja paga. o que acontece com o avalista, com o fiador, com o coobrigado solidário etc., que pagam dívida pela qual eram ou podiam ser obrigados. Sub-rogam-se automaticamente, nos direitos do credor. Embora extinta para este a dívida subsiste ela em relação ao devedor, que deverá saldá-la ao terceiro interessado, que a pagou, investindo-se, em virtude desse pagamento, em todos os direitos e garantias do primitivo credor.
Esta terceira hipótese é a mais comum. Mas favorece somente o terceiro interessado. 0 terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, malgrado tenha direito a reembolsar-se do que pagou, não se sub-roga nos direitos do credor (CC, art. 305). Sendo estranho relação obrigacional, não lhe assiste tal direito.
Código Civil:
Art. 305. O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas não se sub-roga nos direitos do credor. Parágrafo único. Se pagar antes de vencida a dívida, só terá direito ao reembolso no vencimento.
A regulamentação da sub-rogação convencional está contida no art. 347 do novo diploma, que prevê duas hipóteses.
Código Civil
Art. 347. A sub-rogação é convencional:
I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos;
II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito.
Art. 348. Na hipótese do inciso I do artigo antecedente, vigorará o disposto quanto à cessão do crédito.
A primeira, “quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos” (inc. I).
O terceiro interessado já se sub-roga, automaticamente, nos direitos do credor. Não necessita, pois, dessa transferência feita pelo credor. Cuida o dispositivo, pois, da hipótese de terceiro não interessado. A transferência, por vontade do credor, pode ser feita sem a anuência do devedor. É uma espécie de cessão de crédito, embora não se confunda com esta, que tem características próprias. Mas, do ponto de vista puramente legal, ambas se regulam pelos mesmos princípios, dispondo o art. 348 do mesmo diploma que, “na hipótese do inciso I do artigo antecedente, vigorará o disposto quanto cessão de crédito".
A segunda hipótese de sub-rogação convencional configura-se quando “terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a divida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito” (inc. II).
É o que ocorre, com freqüência, nos financiamentos regulados pelo Sistema Financeiro da Habitação, em que o agente financeiro (Caixa Econômica, p. ex.) empresta ao adquirente da casa própria (mutuário) a quantia necessária para o pagamento ao alienante, sob a condição expressa de ficar sub-rogada nos direitos deste.
O devedor paga seu débito com a quantia que lhe foi emprestada, transferindo expressamente ao agente financeiro os direitos do credor (alienante) satisfeito. Assim, o adquirente da casa própria não é mais devedor do alienante, e sim do terceiro (agente financeiro), que lhe emprestou o numerário.
A sub-rogação “transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação dívida, contra o devedor principal e os fiadores” (CC, art. 349). O efeito translativo da sub-rogação é, portanto, amplo. O novo credor será um credor privilegiado se o primitivo o era. 0 avalista, que paga a dívida, sub-rogando-se nos direitos do primitivo credor, poderá cobrá-la também sob a forma de execução.
Código Civil:
Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.
O dispositivo em tela aplica-se às duas modalidades de sub-rogação, legal e convencional. Nesta, porém, devido a sua natureza contratual, podem as partes limitar os direitos do sub-rogado.
Na sub-rogação legal, o sub-rogado não pode reclamar do devedor a totalidade da dívida, mas só aquilo que houver desembolsado (CC, art. 350).
Código Civil:
Art. 350. Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.
Assim, quem pagar soma menor que a do crédito sub-roga-se pelo valor efetivamente pago, e não pelo daquele. Na sub-rogação convencional, em que predomina a autonomia da vontade e o caráter especulativo, como na cessão de crédito, pode ser estabelecido o contrário, ou seja, que haverá sub-rogação total, mesmo não tendo havido desembolso integral da importância necessário satisfação do credor primitivo.
Apesar da controvérsia existente a respeito do tema, não nos parece razoável entender que, no silêncio do contrato, a sub-rogação convencional será total, mesmo não tendo havido desembolso integral.
Código Civil:
Art. 351. O credor originário, só em parte reembolsado, terá preferência ao sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor não chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever.
Na execução do patrimônio do devedor, terá preferência, pelo saldo, o credor originário, que não foi pago integralmente, sobre o sub-rogado que, por ter efetuado pagamento parcial, sub-rogou-se apenas em pane no crédito deste.

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Apontamentos adaptados. Gonçalves (2004:81-89).

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Autor: José Carlos Fortes
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